从递进式的角度考虑,现阶段,可以重点从影响群众生产生活、社会反映强烈的问题入手。
这也是对2016年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》在司法裁判领域的落实各国政府共同面临着绩效提升而公信力下降的矛盾诚信正在变成稀缺资源,大量内部改革收效甚微。
[7]美国社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题,它影响了社会的稳定和经济的繁荣。[5]李林:《中国法治的现状、挑战与未来发展》,载《新视野》2013年1月10日。另一方面,也与个别地方政府盲目追求量化法治而严重忽视政府诚信建设有关。蔡小慎、贺利军:《试论我国政府诚信危机及其化解对策》,载《求实》2004年第3期。(二)政府诚信建设:法治政府工程的题中之义。
而相较之下,直接适用说更强调诚信原则本身固有的独特属性。[15]一定程度上造成一个不诚信盛行的社会一定存在令不诚信者的收益大于诚信者的收益的环境制度。针对跨域行政协定在现代行政法谱系定位的难题,一般地方立法的协同制定无疑提供了另一种解决思路,即当同级地方(不限于自治州间)欲就跨域问题协同立法时,形式上可采取同时分别推进的方式,但须在行使一般地方立法权的进程中适时协调理念、目标乃至具体规范,最终使各自出台的地方性法规或地方政府规章实现内容上的协调一致。
[7]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编:《中华人民共和国立法法解读》,中国法制出版社2015年版,第261、277页。由此,继五大自治区后,30个自治州亦形成了二元立法权格局:传统上制定自治条例和单行条例的自治立法权,以及新获的制定地方性法规和地方政府规章的一般地方立法权。(三)申论:破题思路的转换及其逻辑构建 前述在理论和实践中构建逻辑通路,近似于埃利希(Eugen Ehrlich)提出的对事实问题作出的裁决实际上是将待决事实涵涉到一个法律命题之下的判断,[16]其前提乃是先在的法律命题的明确性。[67]这显然可视作从治理术所代表的权力技术的良性转化。
[66][法]米歇尔·福柯:《安全、领土与人口》,钱翰等译,上海人民出版社2010年版,第53页。第一,在形式上,《立法法》修改引发的自治州立法权变革乃是在其既有的自治立法权不变的情况下额外附加与其他设区的市一致的一般地方立法权,因此自治州立法权在总量上得以全面扩充,使得自治州与设区的市的权力结构对比在立法层面上得以与行政层面追齐,最终得以全面回应《宪法》115条自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权的规定。
可见,除体现为一般地方立法权的相关事项因被置于民族自治地方而晕染民族因素的情形外,前文论及的伪自治权问题亦属形式重合的典型代表。[63]事实上,笔者在同全国人大法工委国家法室相关同志的交流中得知,不少自治州在《立法法》修改后对于一般地方立法权持观望态度,认为其在效力位阶、自主空间(主要指变通性)等方面弱于传统的自治立法权,故并未呈现想象中的实施热情。[8]可见,虽然形式上两种立法权对应立法范围的规范表述不同,但只是表述的内容为了与制度设计的‘形象需要相一致而已。而另一个可能的管窥路径是,作为全国城乡建设的核心行政主管部门——住房与城乡建设部已通过内部职能划分的方式亦在一定程度上影射了城乡建设的内涵,即城乡规划、市场监管、城市建设、村镇建设、质量管理等。
综上,自治州人大立法权的待区分样本包括自治法规、变通执行和停止执行三类。第三,更为根本的问题在于,既有的大多数自治州单行条例属于情形②以及情形①中的形式重合范畴,单行条例制定权滥用实为个中关键[62]——与其说在自治州获得一般地方立法权之后,其自治立法权在适用范围上必然出现萎缩,毋宁说这一趋势恰恰反映了《立法法》对自治州单行条例长期以来越位立法问题的拨乱反正,促使自治州不同的立法需求通过对应的立法权途径合法、合理、有序地释放,并未收紧自治州立法范围和权能,更不能简单视作一般地方立法权对自治立法权的侵蚀或僭越。[9]有学者即坦言:如按照法律规定的广义解释,二者区别不大。[36]这些自治权在属性上仍然是自治权,只是在内容上与一般地方权力的界限不甚分明而已。
[59]对此应从如下三方面理解。[41]2017年笔者指导的课题组在湖南湘西土家族苗族自治州人大法制委员会的调研结果亦显示,是否涉及变通问题是自治州人大常委会在实践中判断立法权类型选择适用的核心标准。
一方面,在理论上,这些单行条例无论是规范基础抑或是效力延续均呈现明显的形式瑕疵,比例原则的衡量结果显示,这些单行条例的修改不足以被一并纳入法安性理论的射程。但这一规范基础恰恰是自治州错位制定的单行条例所不具备的,故不能将两者等量齐观,结论亦应有所不同。
(二)立论:传统划界模式的困境 由于自治条例和单行条例的长期阙如,民族自治地方一般地方立法权和自治立法权的甄选适用在自治区层面从未实际发生,并无现成的经验积累,2015年《立法法》的修改方将该问题真正推到制度实施的台前。这里之所以考虑由自治州人大充当选择权主体,主要基于如下三点:一是自治州人大作为州最高立法机关对各项立法事务的主导地位。[26] (二)情形③:仅属自治立法权范围事项的判断 相对于纯粹的一般地方立法权事项,纯粹的自治立法权事项在判断上更为复杂,应关注如下三类核心标准。如果侧重保护的是石林所承载的彝族民族历史和文化形象,[43]则可选择行使自治立法权。由上,若X事项属于前述三类事项的范畴之一,则可初步判定其具有被划入纯粹的一般地方立法权项下的可能性。此为自治县依法行使单行条例制定权的正当范畴,仍须回到大自治与小自治关系的理论框架中分析:若自治州选择行使一般地方立法权,则属于上级民族自治地方履行一般事权而下级民族自治地方履行自治权的情形。
原因在于,我国的民族区域自治制度在本质上系由155个民族自治地方各自在本行政区域内实施,不论是自治机关的代表性、自治权效力的边界性还是自治制度的民族性,均以特定自治地方的区划为限,本质上不存在跨区域联合自治的可能性。在当前阶段,亟待解决的主要矛盾就体现为一般地方立法权与原自治州立法权的规范界分。
[31]将地方民族事务中的民族解读为实行区域自治的少数民族、其他少数民族和汉族,并不会导致地方民族事务与纯粹的地方事务趋同,主要原因有二:一是《民族区域自治法》第16条第1款对各民族成分的人大代表的规定、第五章民族自治地方内的民族关系全部六个条文对各民族表述的强调等都强调了民族内涵的宽泛性。[60]习惯上多将中央与地方关系中的地方默认为省级地方,其与中央与省级以下地方的关系以及省级以下地方的府际关系均为纵向府际关系的子概念。
此外,基于前述对《民族区域自治法》第六章的解读逻辑,《国务院实施中华人民共和国民族区域自治法若干规定》(下称《规定》)的相关规定同样可作为厘定自治权清单的重要规范依据——当时制定《民族区域自治法》实施细则条件还不成熟,《规定》主要只对《民族区域自治法》第六章‘上级国家机关的职责的内容进行了细化。[72]参见郑毅:《论宪法实施机制的双核化——以民族区域自治法制为例》,载《中国法律评论》2017年第3期。
[18]笔者认为,虽然城乡建设与管理的规范内涵尚需全国人大常委会根据《宪法》67条(四)的规定作出权威解释,[19]但其大致的边界在学理上是有可能进行初步推导的。第二,一般地方立法的协同制定。[47]从这个意义上说,《酉水河流域协作立法第二次联席会议倡议书》第一项倡议有民族自治立法权的自治县适时启动酉水河流域保护立法工作,没有立法职权的县采用人大决议决定或政府规范性文件的方式,形成酉水河流域共同参与、责任同担、利益共享的共同体的提法就颇有不当:一方面,由前所述,自治立法一般不宜成为跨区协同立法的规范载体。第二,自治县既有立法仅涉情形③的自治立法事项或情形①中的实质结合事项。
从《云南省石林彝族自治县石林喀斯特世界自然遗产地保护条例》的内容上看,其并未体现出明显的民族历史文化元素痕迹,故以单行条例的形式出台在理论上值得商榷。因此,自治州双重立法权的科学实施不能局限于头痛医头,脚痛医脚,更有赖于《民族区域自治法》提供更宏观、更坚实的规范支持,而这又取决于建立在完善的规范文本基础上的教义学的真正发力。
就主要面向涉及民族因素的法律问题的自治州立法问题而言——如前所述——所谓的涉及本身就存在形式和实质两个不同的层面,实质性涉及通常指向自治立法权的行使,即具有政治属性的民族问题的法律确认。于是在民族区域自治制度中,民族因素是从属的,主要的因素是区域因素,这样国家与民族自治地方之间的关系更接近于中央政府与地方政府之间的关系,而不是国家与族群社会的关系。
[54]笔者曾对原49个较大的市超出三类立法事项范围的既有立法能否修改的问题作肯定回答,这是基于对《立法法》第72条第6款和第82条第3款的规范分析所导出的结论。[37]例如,在《民族区域自治法》第3章中,第25条(地方性经济自主权)、第26条(自主进行经济建设权)、第27条(草原森林管理权)、第28条(自然资源的保护管理权)、第29条(地方基本建设自治权)、第30条(企事业单位自主管理权)、第31条(开展对外贸易权)、第35条(设立金融机构权)、第39条(地方科技发展自主权)、第43条(人口管理权)等,在内容上与一般地方政府事权并无本质区别,这就导致这些所谓的自治权与一般地方事权的界限非常模糊。
2016年9月29日,该条例正式由恩施州七届人大常委会第三十二次会议表决通过:在到会的31名代表(全体代表40人)中,赞成29人(72.5%),反对0人,弃权1人(2.5%),未按键1人(2.5%)。首先,主体程序的高度相似性。[15]可见,虽然自治法规的变通性是其与一般地方立法间相对明显的区分标志,但真正出场的机会其实并不多。例如,在本文开篇石林立法权之争的事例中,如果侧重保护的是石林所代表的喀斯特地貌,则立法的保护性价值与该地貌是否处于民族自治地方并无实质关联,因此可以选择行使一般地方立法权,《昆明市石林风景名胜区保护条例》即是典型例证。
不过,赋予自治州一般地方立法权毕竟是近年来法律层面对民族区域自治制度所作的最重大变革。全国人大常委会2006年和2015年两次执法检查的报告则围绕各级各地具体贯彻落实的问题,对规范本身的反思不足。
其中从被授权的主体来看,变通和补充规定又可分为五类:省和自治区人大(如《刑法》90条)、民族自治地方人大(《婚姻法》50条)、民族自治地方人大及常委会(如《收养法》31条、民族自治地方的自治机关(如《森林法》48条)以及自治区的人大常委会(如《全民所有制工业企业法》68条)。至于实践立法需求如何回应,后文将有论述。
[1]2015年在修改后的《立法法》赋予自治州一般地方立法权后,却出现两种不同声音:一派主张继续以单行条例的形式出台该条例,另一派却以生态保护问题本身缺乏民族性要素为由,建议改以地方性法规的方式出台该条例。可见,一般地方立法权和自治立法权主体仅在涉及非重大事项的地方范性法规层面方能呈现细微的差异。